张磊

代理词——某购物广场诉某县人力资源和社会保障局、王某行政确认纠纷案一审尊敬的审判长、人民陪审员：山西韶风律师事务所接受本案被告某县人力资源和社会保障局的委托，指派我担任某县人力资源和社会保障局的代理人。基于本案证据和法庭调查情况，本案最主要的争议焦点在于被告作出《认定工伤决定书》所依据的证据是否确凿，适用法律、法规是否正确，以及是否符合法定程序。针对上述焦点问题，代理人发表代理意见如下：代理人的基本观点是：被告作出《认定工伤决定书》所依据的证据确凿，适用法律、法规正确，符合法律规定的程序。关键理由有三：（1）被告依法向原告送达了限期举证通知，程序上保障了原告的举证权利。但是，原告向被告提交的证据达不到证据三性及证明力的要求，而王某某向被告提交的证据可以充分证明工伤发生的相关事实。被告根据双方提供证据的情况，结合举证责任分配原则，依法作出《认定工伤决定书》，该认定证据确凿。（2）在案证据证明：王某某事发当天确实在原告处上班，下班时间为晚上8点半，在8点50分前（20时许）于下班必经路线发生了非本人主要责任的交通事故。前述事实符合《工伤保险条例》第十四条及相关司法解释关于“在上下班途中”的规定，依法应认定王某某所受伤害为工伤。（3）《工伤保险条例》第十四条、第十七条至第二十条及《工伤认定办法》对认定工伤的标准及程序作了具体的规定，被告是严格依照前述规定受理、调查、作出并送达认定工伤决定的。被告向法庭提交的《工伤认定申请表》、《工伤认定申请受理决定书》、《工伤认定中止通知书》、《仲裁裁决书》、《工伤认定限期举证通知书》、《认定工伤决定书》及相关的送达回证等证据材料均充分证明本案的工伤认定程序是严格依照前述规定进行的。代理人具体阐述如下：一、被告所做《认定工伤决定书》依据的证据确凿。结合《行政诉讼法》及其相关司法解释的规定，认定工伤“证据确凿”的标准应当符合如下条件：（1）在举证责任分配方面，根据《工伤认定办法》第十七条的规定，用人单位应就劳动者不是工伤的事实承担举证责任，未提供证据或者所提供的证据证明不了其所主张的事实，应当承担不利后果。如果用人单位提供的证据证明不了不是工伤的事实，相反劳动者提供的证据可以证明构成工伤的事实，应当对构成工伤的事实进行认定。（2）在对证据的审查判断方面，据以定案的证据应当符合证据三性的要求，对待证事实具有证明力。以下对本案工伤认定过程中的证据情况及审查判断进行具体分析：（一）被告对事发当天王某某在原告处上班的事实以及对下班时间的认定证据确凿。关于以上事实，王某某向被告提供了同事杨某某和薛某某的证人证言。用人单位在收到被告向其送达的限期举证通知后，向被告提供了考勤表、工资表、工作笔记、吕某某和马某某的证人证言。被告依法对证人杨某某、薛某某、吕某某、马某某进行调查，并依法制作了书面调查笔录。关于王某某向被告提供的证据：证人杨某某于2018年11月26日的证言记载：“我们每天下班时间20点30分”、“当天还在上班，第二天就听说王某某在晚上下班路上出了车祸”；被告于2019年1月3日依法对证人杨某某做的调查笔录记载：“问：回忆下2017年12月22日王某某上班了吗答：上了”；薛某某于2018年11月9日的证言记载：“我们的下班时间从晚上6点一直在调，后调到8点半。2017年12月22日，王某某发生事故当天，我们保洁员是晚上8点半才下班”；被告于2019年1月3日依法对证人薛某某做的调查笔录记载：“问：保洁人员的上下班时间答：招我们的时候说是8小时，但实际上下班时间一直在往后延，到最后要到晚上8点半才下班”。前述证据符合证据三性的规定，可以证明王某某事发当天在原告处上班，且下班时间为20点半。关于原告向被告提供的证据：首先，原告提供的考勤表、工资表、工作笔记，均系原告单方面制作，未经过员工的签字确认：考勤表上显示病假、事假、旷工等均以特殊符号进行标记，但是王某某2017年7月22日当天及以后的考勤情况均显示空白，并未进行特殊标记，不排除事后造假的合理怀疑，该考勤表不具备真实性；工资表和工作笔记体现不出王某某当天未上班的情况。其次，吕某某2018年12月24日的证言和马某某2018年12月24日的书面证言既体现不出王某某事发当天未上班的情况，也体现不出王某某的下班时间。再次，被告于2019年1月3日对吕某某所做的调查笔录记载：“问：2017年12月22日王某某上班了吗答：我不确定”。被告于2019年1月3日对马某某所做的调查笔录：“问：2017年12月22日王某某上班了吗答：我看的底单，她没上班”。对于吕某某的陈述，其已经明确表示不确定事故当日王某某是否上班；对于马某某的陈述，他是通过“底单”推测出王某某当天没有上班，并非其亲身感知的事实，而且对于“底单”的真实性原告也未向被告做进一步证明。综合上述证据，王某某提供的证据可以充分证明其所主张的事实，而原告提供的证据证明不了其主张的相反事实，根据《工伤认定办法》第十七条关于举证责任分配的规定，被告依法认定王某某主张的事实成立。因此，被告认定2017年12月22日王某某在原告处上班且下班时间为20点半证据确凿。庭审中，原告提出证人杨某某、薛某某作证时已经从原告处离职，认为该证人与本案存在利害关系。代理人认为，原告的主张纯属主观臆断，没有任何事实和法律根据。相反，原告向被告提供的吕某某和马某某的证人证言，因该两人均系原告单位的行政管理人员，其与原告存在利益一致，该两人的证言可信度相对较低。（二）被告对事故时间和地点的认定证据确凿。关于该事实，王某某向被告提供了某县公安局交警大队芮公交认字（2017）第00XXX号《道路交通事故认定书》、某县人民医院《120电话及救护车出车情况登记本》、《王某某上下班路线图》；原告并未向被告提供任何反驳证据。王某某提供的证据符合证据三性的规定，足以证明事故发生的时间和地点，而原告未就其主张的抗辩事实向被告提交证据，根据《工伤认定办法》关于举证责任分配的规定，被告对王某某主张的事故发生时间和地点依法予以认定。关于原告所称《道路交通事故认定书》时间和地点存在歧义的问题，代理人认为：事故认定书记载的事故发生时间是20时许，王杰询问笔录提到的事故发生时间是晚上8点半左右，120出车记录记载的呼叫时间是20点50分，这三个时间表述在逻辑上是相互吻合的，是符合常理、符合客观规律的，并非存在歧义；关于事故的地点，原告所提到的事故认定书关于“某县洞宾东街与古魏路交叉路口处”与“某县电业局十字路口处”两种不同的表述，实质上是同一个地点，只是对客观事实的不同表述而已，并不存在任何歧义。二、被告适用法律、法规正确。《工伤保险条例》第十四条第六项规定，“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条规定，“对社会保险行政部门认定下列情形为“上下班途中”的，人民法院应予支持：（一）在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中……”。在案证据证明：王某某事发当天确实在原告处上班，下班时间为晚上8点半，在8点50分前（20时许）于下班必经路线发生了非本人主要责任的交通事故。前述事实符合《工伤保险条例》第十四条第六项及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条关于“在上下班途中”的规定，依法应认定王某某所受伤害为工伤。庭审中，原告当庭向法院提供的网络导航路况图复印件，既不具有真实性，也不具有关联性，原告也未在工伤认定程序中向被告提供，依法不应采纳。另外，关于原告当庭所提的《最高院行政审判庭关于职工在上下班途中因无证驾驶机动车导致伤亡的，应否认定为工伤问题的答复》（[2010]行他字第182号），代理人认为：首先，2011年1月1日，新修订的《工伤保险条例》已经开始施行，旧《工伤保险条例》原第十四条第六款的规定“（六）在上下班途中，受到机动车事故伤害的”被修订为“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”，自此，凡是符合“职工上下班途中”和“受到非本人主要责任的交通事故”这两项构成要件的情形，均应当认定为工伤，原告所提的前述《答复》已经失效；其次，2011年5月19日，最高院针对新疆高院作出的另一个答复《最高院行政审判庭关于职工无照驾驶无证车辆在上班途中受到机动车伤害死亡能否认定工伤请示的答复》（【2011】行他字第50号）事实上已经就该问题进行了相应调整，即自2011年1月1日《工伤保险条例》修订版开始施行以后，职工无证驾驶车辆在上下班途中受到机动车伤害死亡的，不能作为判断是否构成工伤的标准（后附相关案例）；再次，最高院针对个案的答复并非司法解释，不具有普遍适用性，更不能作为行政诉讼的适用依据。三、本案工伤认定程序合法。本案工伤职工王某某系原告某购物广场的职工，岗位是保洁员。2017年12月22日20时许，王某某在下班途中发生非本人主要责任的交通事故。2018年11月12日，王某某向被告提出工伤认定申请，同时填写《工伤认定申请表》，并向被告提交医疗机构的诊断证明及其他相关材料。2018年11月20日，被告审查并受理王某某的申请，依法作出《工伤认定申请受理决定书》。同日，被告依法作出《工伤认定中止通知书》，决定中止工伤认定程序，由王某某先行确认与用人单位之间的劳动关系。其后，王某某向某县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认其与某购物广场存在劳动关系。2018年11月29日，某县劳动人事争议仲裁委员会作出芮劳人仲字《仲裁裁决书》，依法裁决王某某与某购物广场之间在2017年11月23日至2018年11月22日期间存在事实劳动关系。裁决生效后，王某某向被告提供该仲裁裁决书，被告依法恢复工伤认定程序。2018年12月19日，被告依法向原告送达工伤认定限期举证书面通知。原告收到前述通知后，向被告提供了考勤表、工资表、工作笔记、证人证言等证据材料。2019年1月3日，被告依法分别向杨某某、薛某某、吕某某、马某某进行调查，并依法制作书面调查笔录。2019年1月4日，被告根据双方提供证据的情况，结合举证责任分配原则，依法作出《认定工伤决定书》，并分别送达双方当事人。《工伤保险条例》第十四条、第十七条至第二十条及《工伤认定办法》对工伤认定的标准及程序作了明确具体的规定，被告已按期将前述行政行为所涉及到的全部文书材料向法庭提交，充分证明被告作出前述行政行为符合《工伤保险条例》及《工伤认定办法》的规定，程序合法。关于庭审中原告对被告《工伤事故调查核实报告表》提出的异议，代理人认为：首先，填写《工伤事故调查核实报告表》并非《工伤保险条例》及《工伤认定办法》所规定的必经程序，该《表》的填写状况并不会对工伤认定程序的合法性造成影响；其次，用人单位是否为员工缴纳工伤保险属于客观事实，是否缴纳工伤保险与是否认定工伤也没有必然联系，不论程序方面还是实体方面，用人单位的权利及义务均不会因为该表的填写情况而受到任何增加或减损。原告仅凭该《表》认为被告程序违法没有任何事实和法律依据。综上所述，被告所做的芮人社工伤认（2018）204号《认定工伤决定书》认定事实正确、证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。原告的诉求无任何事实和法律依据，恳请贵院依法驳回原告的诉讼请求。此致xx市人民法院代理人：张磊2019年7月22日